La defensa penal frente al delito fiscal.

Cada vez con más frecuencia, tras una inspección, la Agencia Tributaria remite las actuaciones a la Fiscalía para que presente una querella criminal por delito fiscal contra el contribuyente. Las consecuencias sobre la libertad personal del afectado son enormes, ya que el artículo 305 del Código Penal establece penas de prisión de entre 1 y 5 años por cada ejercicio fiscal en el que se haya detectado el presunto fraude fiscal. Por eso es fundamental organizar una buena defensa penal. Durante la tramitación del procedimiento por delito fiscal ante el Juzgado, la Fiscalía y la abogacía del Estado (que interviene en defensa de los intereses de la Agencia Tributaria) se harán valer de los informes y la documentación preparada por los inspectores de Hacienda y el resto de funcionarios de la AEAT, que de entrada a los Jueces de Instrucción les suelen parecer merecedores de la credibilidad suficiente como para llevar el asunto a juicio, y sentar al contribuyente en el banquillo de los acusados. Ante esta tesitura, y con penas de prisión de hasta 5 años por cada ejercicio fiscal en juego, el contribuyente si tiene capacidad económica se suele plantear la posibilidad de llegar a un acuerdo con el Fiscal y la Agencia Tributaria, un pacto que suele implicar el pago de grandes sumas de dinero a Hacienda a cambio de la imposición de una pena mínima y evitar el ingreso efectivo en prisión. Este dilema se plantea incluso en casos en los que realmente no se ha producido ningún delito fiscal, pero el contribuyente por miedo a ingresar en prisión decide pagar y no defender su inocencia. ¿Es ésta la estrategia más acertada, pactar con la Agencia Tributaria, incluso cuando la verdad es que no se ha cometido ningún delito fiscal? Cada caso requerirá una respuesta diferente, eso está claro. Pero la experiencia me dice que de entrada no se puede tener una estrategia derrotista. Si tenemos argumentos, debemos defenderlos, no conformarnos con pactar y pagar.

Lo que sí está claro es que hay muchas cosas que pueden hacerse en una buena defensa penal frente al delito fiscal. Aquí van algunas ideas:

1. Conformar un buen equipo de defensa. Cada profesional debe ser consciente de sus propias limitaciones, cosa que por desgracia no suele ser frecuente. Digo esto porque normalmente al asesor fiscal (que será economista o abogado fiscalista) se le escaparán los detalles técnicos del procedimiento y la dogmática penal. Y al abogado penalista, se le suelen escapar muchos detalles técnico-tributarios. Por eso me gusta trabajar en equipo. En GRUPO ASESOR ROS cuando tenemos que afrontar la defensa penal de un cliente acusado por delito fiscal, trabajamos juntos asesores fiscales y penalistas, es la única forma en mi opinión de defender correctamente una cuestión tan técnica. Esto es así porque el delito fiscal es lo que llamamos una “norma penal en blanco”. Es decir, que hay que ir a primero a la norma tributaria para saber si puede haber delito, y después aplicar las normas penales. Por lo que basar toda la defensa sólo en lo que diga un fiscalista, o sólo en lo que diga un penalista, puede ser un error fatal. 

2. Analizar al detalle el procedimiento inspector seguido por Hacienda. Aquí es donde cobra especial protagonismo el trabajo del asesor fiscal. Una inspección de Hacienda está regulada por una maraña de normas administrativas increíbles. Leyes y reglamentos procedimentales, Ley General Tributaria, reglamento de inspección, una ley y un reglamento específico de cada impuesto… Todo esto suele exceder de la capacitación del abogado penalista, por lo que es importante que el fiscalista lo analice al detalle. ¿Con qué objetivo? Detectar caducidades, nulidades, y vicios procedimentales que puedan sustentar la defensa penal.

3. Estudiar bien el tema de la prescripción. En este asunto suele producirse una paradoja. Mientras el plazo de prescripción de la sanción administrativa por una infracción fiscal es de 4 años, el plazo de prescripción penal, el del delito fiscal, es de 5 años. Más de una vez ha ocurrido que ante la evidencia de que un asunto ya estaba prescrito en la vía administrativa, la Agencia Tributaria ha optado por acudir a la vía penal, simplemente porque el plazo de prescripción se prolonga hasta los 5 años, pero sin llegar a tener el asunto unq verdadera relevancia jurídico-penal. En estos casos es posible defender que la infracción es meramente administrativa, y evitar la sanción penal.

4. Revisar el límite a partir del cual puede entenderse cometido el delito fiscal: 120.000€ de cuota defraudada por cada ejercicio fiscal. No es infrecuente que este límite se supere por la mínima. En estos casos se impone un análisis pormenorizado de todos y cada uno de los elementos que para los inspectores de Hacienda han supuesto un fraude fiscal. Por ejemplo, puede que discutiendo el carácter deducible de un determinado gasto la cuota supuestamente defraudada quede por debajo del límite de 120.000€, con la consecuencia práctica de que el asunto pasaría de delito fiscal a simple infracción administrativa.

5. Pedir el apoyo de los asesores fiscales del contribuyente durante la tramitación del procedimiento penal. Actualmente, Hacienda utiliza el delito fiscal no sólo para perseguir al contribuyente que ha realizado una defraudación en sentido estricto (por ejemplo, un constructor que ha recibido grandes cantidades en dinero B de los compradores de viviendas. Aquí está muy clara la comisión del delito fiscal). Se está utilizando también la vía del delito fiscal cuando existe una discrepancia entre Hacienda y los asesores fiscales del contribuyente en cuanto a la forma de tributación de un determinado hecho imponible (en este caso, no hay dinero que se oculta, sino que el contribuyente cuando presenta su declaración fiscal considera que una determinada operación no tributa, o tributa a un tipo bajo, y Hacienda por el contrario considera que esa operación sí tributa, o tributa a un tipo más alto). En este último caso, lo normal es que el contribuyente realizara su declaración de impuestos con el apoyo de su asesor fiscal. Es muy útil que el asesor fiscal comparezca en el procedimiento penal (bien en la fase de instrucción, bien en la fase de juicio oral), para defender su criterio profesional, que muchas veces no coincidirá con el mantenido por los inspectores de Hacienda. Con ello, estamos introduciendo un factor muy importante, la duda del Juez ante los distintos criterios de interpretación de la norma fiscal que pueden sostener el asesor fiscal del contribuyente y los inspectores de Hacienda. Esta duda en la fase de instrucción normalmente tendrá pocos efectos, ya que la obligación del Juez instructor ante la existencia de un mínimo indicio de la comisión de delito fiscal es llevar el asunto a juicio. Y el mero hecho de que consten en autos los informes de los inspectores de Hacienda se suele considerar como indicio suficiente que justifica que el asunto vaya a juicio. Pero llegada la fase de juicio oral el asunto cambia. Las dudas generadas en el juzgador por la diferente interpretación de la norma fiscal que realizan los inspectores de Hacienda y los asesores fiscales del contribuyente sí resulta relevante, ya que se aplica como regla de juicio el principio in dubio pro reo. Esto significa que si se ha generado en el Juez una duda razonable sobre cuál es la interpretación razonable de la norma fiscal, la obligación del Juez penal es absolver al acusado.

6. Introducir dictámenes periciales contradictorios. Fundamental en los casos en los que Hacienda lo que está discutiendo es la interpretación de la norma fiscal que ha realizado el contribuyente, y en vez de discutirlo en la vía administrativa ha optado por derivar el asunto a la vía penal, acusando de delito fiscal al contribuyente. Aquí el esfuerzo argumentativo del abogado penalista debe ir acompañado de un buen dictamen pericial en el que se razonen adecuadamente los criterios que llevaron al contribuyente a liquidar sus impuestos en la forma en que lo hizo. La credibilidad profesional del perito que realice el dictamen contradictorio es muy importante. En ocasiones, he trabajado con inspectores de Hacienda en excedencia, que suelen causar una muy buena impresión en el Tribunal. También suelen gustar en el Juzgado los profesores de Universidad, especialmente los catedráticos de derecho financiero y tributario. También puede acudirse a asesores fiscales de reconocido prestigio y competencia profesional. Si los peritos son honestos, hacen bien su trabajo y sobre todo saben explicarse en juicio, tendremos posibilidades de éxito.

7. Hacer equipo con el cliente. Esto es importante en la defensa penal por delito fiscal, y en general en cualquier asunto que tenga que defender un abogado. El abogado debe comprender que su cliente se está jugando su libertad personal, y que ante un procedimiento por delito fiscal toda su vida personal y profesional pende de un finísimo hilo. Por eso hay dos cuestiones que son fundamentales. Primero, escuchar al cliente. Muchas veces el abogado tiende a dedicar muchas horas de atención a reuniones con peritos y asesores fiscales, pero olvida algo tanto o más importante que lo anterior: escuchar a su cliente. Conocer el por qué de las decisiones que en su día se adoptaron, los detalles de su actividad profesional o empresarial, cómo sucedieron en realidad los hechos. Son datos que sólo se pueden tener escuchando al cliente. Segundo, proximidad al cliente. Ante una situación como la que vive una persona incursa en un procedimiento penal en el que se juega su libertad, no se puede ser frío o equidistante. Sin perder la profesionalidad y la objetividad que debe tener un buen abogado, pero hay que implicarse. Estar cerca del cliente, ponerse en su lugar, y en definitiva hacer equipo con él.

8. Implantar un programa de compliance penal. La mayoría de los asuntos que se tramitan como delito fiscal afectan a la actividad de una empresa, porque el presunto delito fiscal se ha cometido por el administrador de la sociedad con motivo de la presentación de los impuestos de una sociedad mercantil. En estos casos, conviene que si la empresa no disponía con anterioridad de este instrumento, se dote de un programa de compliance o plan de prevención penal. De acuerdo con el artículo 31 bis del código penal si la empresa disponía de un programa efectivo de compliance antes de la comisión del delito, la sociedad quedará exenta de responsabilidad penal. Y si no disponía de él al tiempo de cometerse el delito, lo podrá realizar con posterioridad, con el efecto de que se tendrá en cuenta como una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de la sociedad. En GRUPO ASESOR ROS hemos trabajado en la implantación de sistemas de prevención penal corporativa en empresas del sector eléctrico, automoción, alimentación, distribución, sector inmobiliario, del mueble, calzado, etc. Y realmente vale la pena. Concretamente en el ámbito del delito fiscal hay muchas medidas que un empresario o administrador puede adoptar para evitar verse en la tesitura de tener que responder por delito fiscal. Lo recomiendo encarecidamente para cualquier empresa que tenga un cierto volumen de facturación, trabajadores, operaciones, etc. La confección de un plan de prevención penal, con un coste más que razonable, si está bien confeccionado y es efectivo supondrá la exención o atenuación de la responsabilidad penal de la empresa, por lo que aunque no es obligatorio legalmente su conveniencia está fuera de toda duda.

9. Saber explicarse y hacerse entender. Los juicios por delito fiscal implican el manejo de cuestiones muy técnicas, y muchas veces en el pequeño detalle de la interpretación de una norma tributaria nos jugamos el éxito del caso. Pero hay que tener en cuenta que el Juez penal no es especialista en derecho tributario, sino en derecho penal. Su agenda de señalamientos suele incluir asuntos de violencia de género, robos, lesiones, amenazas, coacciones, etc. Sólo ocasionalmente un juez de lo penal aborda cuestiones societarias o delitos fiscales. Por eso es fundamental plantear el juicio en términos comprensibles para una persona, el Juez, que normalmente no será especialista en derecho tributario. Es muy importante realizar exposiciones claras, nítidas, comprensibles, con argumentos bien construidos que el Juez pueda fácilmente reconocer. Hay abogados que son auténticos eruditos en la materia, normalmente procedentes del ámbito académico o de la administración, pero que a veces no saben hacerse comprender ante un Tribunal. Sin duda pueden realizar un magnífico trabajo en el campo del asesoramiento en un despacho profesional, pero para defender un asunto en juicio oral son fundamentales aptitudes como la capacidad de convicción, de síntesis y una buena dialéctica. 

10. Esfuerzo y dedicación. La complejidad de la defensa penal ante un delito fiscal requiere muchísimas horas de trabajo, estudio y dedicación. Esto que es aplicable a cualquier área del derecho, creo que con más intensidad se manifiesta en este tipo de asuntos. Y verdaderamente es importante no escatimar en medios, porque está en juego el valor más preciado de una persona: su libertad.

Hay muchas más cosas que puede hacer un abogado para la defensa de un asunto de delito fiscal. Todo depende de las circunstancias de cada caso, de la conducta realmente realizada, y de las posibilidades de defensa del cliente. Pero lo que es común a todos los casos es que el abogado debe tener una actitud positiva y combativa para defender bien a su cliente. Creo que es importante creer en tu cliente y en las posibilidades de éxito que tiene el caso. El primer convencido de que el asunto se puede ganar tiene que ser el abogado, porque las dudas en el abogado que defiende el caso el Juez las percibe de inmediato.